רשלנות שיפוטית

2.    בשנת 1999 נעצרה התובעת על ידי המשטרה ונחקרה בגין חשד לעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע וסחיטה באיומים, ביחד עם אחר בשם ולדימיר גורביץ (להלן:"גורביץ"). לימים, נסגר תיק החקירה בהעדר ראיות ומחוסר עניין לציבור. התובעת טוענת כי החקירה גרמה לה למפח נפש, עת פורסמה בהרחבה בכלי התקשורת, גרמה לה למצוקה נפשית ובהמשך לניסיון אובדני של קפיצה מול רכבת נוסעת וכתוצאה מכך אף נקטעה רגלה.

3.    במסגרת החקירה ולצרכיה, ניתן ע"י סגן נשיא בית המשפט המחוזי, צו להאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר התשל"ט- 1979 (להלן: "חוק האזנת סתר"). הצו הוגבל על ידי בית המשפט לצורכי העבירות נשוא החקירה בלבד, ואינו מתיר לתמלל או לעשות שימוש בתוכנן של השיחות שאינן קשורות לנשוא החקירה.

4.    ביום 28.6.99 הגיש מר פנחס וזגיאל, בעלה לשעבר של התובעת (להלן: "הבעל") תביעה נגד התובעת לבית הדין הרבני האזורי בתל אביב יפו (להלן: "ביה"ד") לקבלת גט פיטורין. התביעה התבססה, בין היתר, על טענת הבעל לפיה התובעת בגדה בו במשך שנים, לרבות עם גורביץ. ביה"ד קיים שתי ישיבות הוכחות בתביעת הבעל. בראשונה נחקרה התובעת אשר עמדה על טענתה כי לא בגדה בבעל, ובשנייה נחקרה החוקרת וזו העידה כי במסגרת חקירת התובעת על ידה, הודתה האחרונה לפניה שקיימה יחסי אישותעם גורביץ.

5.    בהסתמך על עדות החוקרת, חייב ביה"ד בפסק דינו מיום 7.5.00 את התובעת בגט בקבלו את טענת הבעל בדבר הבגידה, תוך שדחה את טענתה של התובעת לפיה הודאתה בפני החוקרת בדבר הבגידה היתה בגדר אמתלה בלבד, ונאמרה רק על מנת לספק הסבר משכנע להימצאותה בקרבתו של גורביץ (להלן: "פסק הדין הראשון").

6.    התובעת הגישה ערעור על פסק הדין הראשון לבית הדין הרבני הגדול (להלן: "ביה"ד הגדול"). ביה"ד הגדול קיבל ביום 1.1.01 את הערעור וביטל את פסק הדין הראשון בקבעו כי טענת האמתלה נראית נכונה בעיניו. עוד קבע ביה"ד הגדול כי אם בידי הבעל טענות אחרות בגינן הוא סבור שיש לחייב את התובעת בגט, ישוב ויפנה לביה"ד. אכן, האחרון שב ופנה לביה"ד בבקשה לחידוש הדיון בתביעת הגירושין תוך שעתר לזימון החוקרת בשנית. בא כוח התובעת התנגד לבקשה זו, אולם התנגדותו נדחתה וכך גם בקשתרשות ערעור שהגיש לביה"ד הגדול בעניין זה.

7.    ביום 16.4.01 ובהתאם להחלטת ביה"ד התייצבה החוקרת בשנית לדיון ושבה וחזרה על עדותה הקודמת. הפעם שלפה החוקרת מסמך מתיק החקירה שהביאה עמה, שהינו תרגום לעברית של תמצית שיחה מיום 26.5.99, בשפה הרוסית שהתקיימה בין התובעת לבין גורביץ, שהוקלטה בהאזנת סתר (להלן: "תקציר השיחה"), ממנו עולה חד משמעית כי השניים קיימו יחסים אינטימיים. תקציר השיחה הוגש כראיה בתיק ביה"ד, ללא שנרשמה התנגדות לכך על ידי בא כוח התובעת, ככל שהתנגדות כאמור הועלתה.

8.    בהמשך לאמור, נענה ביה"ד ביום 21.5.01 לבקשת ב"כ הבעל והורה למשטרה להמציא לדיון הבא את הקלטת ממנה הוצא תקציר השיחה בה נשמעה שיחת התובעת עם גורביץ בדבר קיום יחסי האישות של התובעת עמו. לדיון ביום 13.6.01 התייצבה נציגתהיועץ המשפטי לממשלה שהביעה התנגדות של היועץ המשפטי למסירת הקלטת ושמיעתה בביה"ד, זאת לאור הוראות חוק האזנת סתר לפיהן מדובר בחומר חסוי האסור לשימוש שלא למטרת החקירה שבמהלכה הושג. לאור עמדתה הנחרצת של נציגת היועץ המשפטי לממשלה, לפיה אם יחליט ביה"ד לשמוע את הקלטת יפנה היועץ המשפטי לממשלה לבג"צ, הודיע ב"כ הבעל כי הוא מוותר על שמיעת הקלטת כראייה. סופו של דבר הקלטת אכן לא הושמעה.

9.    ביום 6.8.01 ניתן פסק דין שני על ידי ביה"ד לפיו חוייבה התובעת בגירושין (להלן: "פסק הדין השני"). בפסק הדין השני מתייחס ביה"ד בין היתר לעניין הקלטת ותמליל ההקלטה באומרו כי:

"התנגדותו הנמרצת של ב"כ האשה להשמעת ההקלטה היתה מלווה בחוסר ניקיון כפיים, בלשון המעטה, יש בה כדי לאשש את החשש הכבד שהמבקשים בטיעונים הטקטיים מנסים להתחמק מהאמת שהוצגה בקלטת שהיו לאשה יחסי אישות".

ביום 14.10.01, ניתנה על ידי אחד הדיינים, הדיין דב דומב, תוספת הנמקה לפסק הדין השני וממנה עולה הסתמכותו של בית הדין על האמור בהאזנות המשטרה לשיחות התובעת, לאמור:

"מהדיון ביום כ"ג ניסן תש"ס (16.4.01) עולה ברור, שמתוך האזנות הסתר היה לנתבעת מערכת יחסים עם ולדימיר. ההקלטות שבהם עולה ברור שהנתבעת שכבה עם ולדימיר הוא לפני ההודאה והחקירה במשטרה, כך שהטענה של אמתלה אינה נכונה".

10.  התובעת הגישה ערעור על פסק הדין השני. הפעם הערעור נדחה וכאמור בהחלטת ביה"ד הגדול מיום 27.12.01 (להלן: "ההחלטה בערעור"). מההחלטה בערעור עולה כי גם לדעת ביה"ד הגדול, הודאת התובעת לפני החוקרת אמת היא, ואין מקום לקבל את טענת האמתלה. ביה"ד הגדול מציין כי יש לקיים את פסק הדין השני גם בשל כך שהוכחו טעמים נוספים לחיוב התובעת בגט ושלא צויינו בנימוקי פסק הדין השני כגון טענת הבעל שאינו מסוגל לחיות עם התובעת לאחר שנחשדה בפלילים וניסתה להתאבד, ועוד.

11.  התובעת עתרה לבג"צ כנגד ביה"ד בקשר עם פסק הדין השני וכנגד ביה"ד הגדול ביחס להחלטה בערעור (בג"ץ 1135/02). פסק הדין של בג"צ ניתן ביום 29.8.02 ובו הוחלט לבטל את פסק הדין השני ואת ההחלטה בערעור מחמת פגמים שנפלו באופן התנהלות הדיונים בבית הדין (להלן: "פסק הדין בבג"צ"). לענייננו, בג"צ בחן את שאלת תחולתו של חוק האזנת סתר על הליכים בבתי הדין הרבניים. במסגרת זו, שקל בג"ץ את האם הביטוי "בית משפט" הקבוע בסעיף 13 לחוק האזנת סתר, חל גם על בתי הדין הרבניים.בהקשר זה נתן בית המשפט הגבוה לצדק את דעתו לחשיבות הזכות לפרטיות והמעמד החוקתי שניתן לה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן לתכליתו של חוק האזנת סתר שנועדה להגן על הזכות לפרטיות בתום בחינת הנושא, ולאחר דיון מעמיק בסוגיה, שקלה וטרייה, הגיע בג"צ לידי מסקנה כי יש להחיל את הוראות חוק האזנת סתר גם על ההליכים בביה"ד הרבניים:

"הכלל בדבר אי קבילותן של ראיות שהושגו בהאזנת סתר, למעט סייגים מצומצמים עליהם הורה המחוקק מפורשות, ראוי שיחולו גם בהליכים בבתי הדין הדתיים, באופן שיוביל לאחידות נורמטיבית בעניין זה בערכאות המדינה" (סעיף 12 לפסק הדין).

עם זאת החליט בג"צ שלא לקבוע ממצאים לעניין אי הקבילות של תקציר השיחה והעדר משקלה לצורך ההכרעה, שכן לטעמו מן הראוי שקודם יתן ביה"ד את דעתו לכך וינמקה.

12.  לאחר פסק הדין בבג"צ, חזר התיק לביה"ד. ביום 8.5.03 ניתן פסק דין סופי של ביה"ד ובו נקבע כי התובעת מחויבת בגט. בנימוקי פסק הדין נאמר בין היתר כי התובעת "נתפסה בשקרים" שעה שאמרה שנסעה לחו"ל רק פעם אחת עם גורביץ, כי לא אמרה אמת בנוגע לדבריה בחקירה ועוד ומכאן המסקנה כי בגדה בבעל ועל כן יש לחייבה בגט פיטורין. ערעור התובעת על פסק הדין האמור נדחה על ידי ביה"ד הגדול, בהחלטה מיום 14.12.03 (להלן: "פסק הדין הסופי"). עוד נקבע כי אין לתובעת זכויות בדירת המגורים של הבעל ברמת גן ועליה לפנותה באופן מיידי (להלן: "הדירה").

התביעה

13.  לטענת התובעת, הסתמכות ביה"ד על תקציר השיחה, היא שהביאה בסופו של דבר לחיובה בקבלת גט פיטורין וממילא גם לקביעת ביה"ד כי עליה לעזוב את הדירה. התובעת גורסת כי בחשיפת תקציר השיחה בביה"ד ובשימוש בתוכנו חרף היותו חסוי על פי חוקהאזנת סתר, ביצעו כלפיה הנתבעות מספר עוולות, בגינן היא זכאית לפיצוי: הפרת חובה חקוקה - זו הקבועה בחוק האזנת סתר; הפרת זכותה היסודית לפרטיות בהתאם לחוק הגנת הפרטיות; רשלנות בכך שהגישו לביה"ד את התקציר אותו אסור היה להגיש וכי בכךחרגו מהסמכות שבחוק האזנת סתר ועוד.

התובעת טוענת כי בשל מעשיהן, מחדליהן ורשלנותן של הנתבעות נגרמו לה נזקים רבים, אשר נאמדו על ידה בלמעלה מארבע מיליון ₪, ובכלל זה פגיעה חמורה בשמה הטוב, פגיעה חמורה בפרטיותה, הוצאות שהוציאה בגין הגשת ערעורים לביה"ד הגדול, וכן עתירה לבג"צ, עגמת נפש ועינוי דין.

לעמדת התובעת פעלו הדיינים, בחריגה מסמכותם ותפקידם ועברו על חוק האזנת סתר בעשותם שימוש שלא כדין בתקציר השיחה שהושג בהאזנת סתר, ויש לחייב את המדינה - הנהלת בתי הדין הרבניים, מכוח אחריות שילוחית למעשי הדיינים, שפעלו בחוסר תום לב וברשלנות, שכן המדינה אינה נהנית מהחסינות המוקנית לאחרונים מפני תביעות.

התובעת טוענת כי יש לחייב את המשטרה באחריות שילוחית לעוולה שביצעה החוקרת בהגשת תקציר השיחה, פעולה הנוגדת את חוק האזנת סתר, תוך פגיעת פרטיות התובעת, וכי הפעולה האמורה, נעשתה לעמדת התובעת מזדון וכוונה לפגוע בתובעת כמו גם רשלנות.

כמו כן יש לחייב את החוקרת באופן אישי בנזקים שנגרמו לתובעת, שכן ידעה ו/או יכולה ו/או צריכה היתה לדעת כי בעדותה ובהגשת התקציר הינה פועלת בניגוד לחוק.

14.  בכתב ההגנה הכחישו הנתבעות את המיוחס להן תוך שטענו כי דין התביעה להדחות על הסף מטעמים שיפורטו בהמשך ההחלטה. לגופו נטען כי מעשי הבגידה של התובעת בבעלה, עלו גם מראיות אחרות שהיו מונחות לפני ביה"ד ובכלל זה עדות החוקרת בדבר דברים שמסרה לה התובעת ללא קשר להאזנות הסתר כמו גם הצהרת הבעל עצמו. מטעם זה גם אין לתלות את הקולר בנזק שנגרם לתובעת לטענתה, במסירת תקציר השיחה. בנוסף, הוכחש הקשר הסיבתי מחמת שהדיונים היו ממילא בדלתיים סגורות כך שלא נפגעה פרטיות התובעת, אף לא נגרם לה נזק ועוד.

הבקשה לסילוק על הסף      ;

עמדת הנתבעות בקליפת האגוז

15.  הנתבעות טוענות כי דינן של עילות התביעה להיות מסולקות על הסף מהטעמים כדלקמן;

15.1 חסינות שיפוטית -

דין התביעה כנגד המדינה בכל הנוגע למיוחד לדיינים להידחות, לאור החסינות המוקנית לדיינים בסעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"). הנהלת בתי הדין הרבניים ו/או המדינה, אינן חבות באחריות שילוחית על החלטות הדיינים שניתנות במילוי תפקידם השיפוטי. לטענת הנתבעות, יש לדחות את ניסיונה של התובעת "להערים" על הוראות החוק המעניקות חסינות לשופט במילוי תפקידו באמצעות הגשת תביעה כנגד המדינה, שכן הרציונל העומד בבסיס החסינות השיפוטית המוענקת לשופטים מחייב דחיית התביעה גם כנגד המדינה.

הנתבעות מפנות לפסיקה לפיה לא ניתן לחייב את המדינה באחריות שילוחית על פעולות שנעשו על ידי מי הרשות השופטת. כמו כן הדגישו, כי גם אם יאמץ בית המשפט את עמדה נוספת בפסיקה לפיה במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות רבתי תתאפשר תביעה כנגד המדינה (בר"ע (י-ם) 2315/00 מדינת ישראל נ' פרידמן), הרי שבמקרה דנן לא נפלה כלל רשלנות בהתנהגות בתי הדין הרבניים וודאי לא כזו העולה כדי רשלנות רבתי המאפשרת תביעה כנגד המדינה.

15.2 היעדר עילה כנגד משטרת ישראל והחוקרת -

הנתבעות טוענות כי לא ניתן להטיל על מי מהן אחריות שכן העברת תקציר השיחה לעיונו של ביה"ד נעשתה בהתאם להחלטה שיפוטית, וזאת אף אם ייקבע בסופו של יום שהיתה זו החלטה שגויה.

החוקרת פעלה על פי החלטה שיפוטית בהתייצבה בפני ביה"ד הרבני ובהציגה את התקציר המדובר. העובדה שהחוקרת קיימה את חובתה על פי דין להתייצב לדיון אליו זומנה ולהציג מסמכים אותם נדרשה להציג, ודאי אינה יכולה להוות עילה לחייבה בנזיקין בגין נזק שנגרם, אם נגרם, למי מהצדדים להליך.

זאת ועוד, סעיף 6 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת המשטרה"), מעניק חסינות מהותית לשוטר שעשה מעשה בחזקת שוטר מכוח צו שנתן שופט. כלומר, המעשה - הצגת תקציר השיחה - אינו מהווה מעשה נזיקין ומכאן שאין לבחון או להטיל אחריות שילוחית של המדינה בגינו.

למעלה מן הצורך ציינו הנתבעות בבקשתן, כי לא נגרם לתובעת כל נזק בגין הגשת תקציר השיחה שכן הדיונים בביה"ד הרבני התנהלו בדלתיים סגורות ואף הוצא צו איסור פרסום על כל הנאמר במסגרתם, כעולה מפרוטוקול הדיון ב- 5.1.00.

עוד טענו הנתבעות, כי נושא בגידת התובעת בבעל עלה עוד קודם להגשת תקציר השיחה ואף לאחר מכן - הן בעדות הבעל לפיה התובעת התוודתה על כך בפניו והן בעדות החוקרת, בדיון שבו טרם הציגה את תקציר השיחה, לפיה התובעת הודתה בפניה על בגידתה. כמו כן, התברר הדבר בהודאת התובעת בעצם אמירת הדברים הללו לחוקרת אם כי סיפקה לכך הסבר אחר. פסק הדין הסופי מושתת על קיומם של יחסים אינטימיים בין התובעת לבין גורביץ, בין היתר מתדפיס כניסות ויציאות מהארץ של השניים לפיו השניים יצאו יחדיו מהארץ וחזרו יחד לא פחות משלוש פעמים, ומדובר בנסיעות לפרק זמן לא מועט של כעשרים יום, ובניגוד לעדות קודמת של התובעת בעניין.

15.3 התיישנות -

העילה המבוססת על חוק הגנת הפרטיות התשמ"א - 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") התיישנה זה מכבר, וזאת בהתאם לסעיף 26 לחוק הגנת הפרטיות הקובע כי תקופת ההתיישנות של תביעה לפי חוק זה היא שנתיים. במקרה דנן, חשיפת תקציר השיחה היתה ביום 16.4.01 ואילו התביעה הוגשה רק בחלוף למעלה מארבע שנים - ביום 23.8.05.

עמדת התובעת בקוף המחט

16.  התובעת חולקת על עמדת הנתבעות בכל אחת הטענות נשוא הבקשה לסילוק על הסף.

16.1 חסינות שיפוטית -

הנהלת בתי הדין הרבניים אינה נהנית מחסינות שיפוטית ויש לחייבה באחריות שילוחית כלפי העוולה שביצעו הדיינים. בהפנותה לפסיקה הקובעת כי ניתן להגיש תביעה נגד המדינה במקרה של רשלנות בוטה ((בר"ע (י-ם) 2315/00 הנ"ל), טענה התובעת כי במקרה דנן אכן מדובר ברשלנות קיצונית חמורה ובוטה של הדיינים בקבלם התקציר ובהסתמכם עליו בפסק דינם. לא זו אף זו, בית הדין פעל בידיעה ברורה בניגוד להוראה פלילית בחוק - עבירה על סעיף 13(ג) לחוק האזנת סתר הקובע כי "דברים שנקלטו כדין בדרך שלהאזנת סתר לא יהיו קבילים כראיה אלא בהליך פלילי שאינו על פי קובלנה" וסעיף 2(ב) לחוק הנ"ל הקובע את הסנקציה הפלילית בצדה:

"המשתמש ביודעין וללא סמכות כדין בידיעה או בתכנה של שיחה שהושגו על ידי האזנת סתר... בין שנעשתה בדין ובין שנעשתה שלא כדין, או מגלה ידיעה או תוכן שיחה כאמור ביודעין לאדם שאינו מוסמך לקבלה, דינו מאסר חמש שנים".

ידיעתו הברורה של ביה"ד אודות אי קבילות תקציר השיחה לא יכולה, לעמדת התובעת, להיות מוטלת בספק, שכן היא הובהרה לביה"ד מפורשות על ידי ב"כ התובעת וכן על ידי נציגת היועץ המשפטי לממשלה שהתנגדה להגשת ההקלטה ממנה נערך התקציר וכן ביקשה להוציאו מתיק ביה"ד.

16.2 היעדר עילה כנגד משטרת ישראל והחוקרת -

לעניין טענת הנתבעות בדבר היעדר עילה כנגד משטרת ישראל והחוקרת, טענה התובעת כי על הדברים להתברר במסגרת התביעה עצמה ולא בבקשה למחיקה על הסף. לטענתה, ניתן להיווכח מפרוטוקול הדיון הרלוונטי כי החוקרת לא פעלה על פי צו של ביה"ד, אלא בחרה מיוזמתה ליידע את ביה"ד כי ישנה שיחה כזו בנמצא ולהגיש התקציר, בעוד שביה"ד כלל לא ידע מה מצוי בתיק החקירה אותו הביאה עמה לדיון. אף בהנחה תיאורטית שביה"ד היה מורה לחוקרת להמציא את התקציר, אסור היה לחוקרת לעשות כן מחמת שמדובר בעבירה פלילית. לפיכך, טוענת התובעת, אין בסיס לנטען אודות תחולת סעיף 6 לפקודת המשטרה שעניינו חסינות מהותית לשוטר בגין פעולות שביצע בהתאם לצו של בית משפט.

16.3 התיישנות -

יש לדחות את טענת ההתיישנות שהועלתה על ידי הנתבעות, שכן על אף שנפגעה פרטיותה של התובעת, עילות התביעה אינן מבוססות רק על הפרת חוק הגנת הפרטיות, כי אם על עילות רבות נוספות מתחום הנזיקין. כמו כן, אין בסיס לטענה לפיה מרוץ ההתיישנותבן השנתיים מתחיל ביום הגשת תקציר השיחה - 16.4.01, שכן עילת התביעה הינה הנזקים שנגרמו לתובעת כתוצאה מכך, והללו נגרמו גם זמן רב לאחר מועד הגשתו.

דיון והכרעה

17.  בית המשפט מוסמך להורות על סילוקה של תביעה על הסף מקום שמתקיים אחד התנאים המנויים בתקנה 100 לתקנות סדר הדין האזרחי. לשון התקנה קובעת כי ניתן להורות על סילוק תובענה מקום שאפילו אם יינתן לתובע יומו, והתובענה תתברר עד תומה, היא לא תוכל להביא לתובע את הסעד המבוקש. הלכה היא כי בית המשפט ינקוט משנה זהירות בטרם יורה על דחיית התובענה, ואם ימצא כי קיימת אפשרות, אפילו אם היא קלושה, שלאחר שמיעת מסכת הראיות, תתקבל התביעה, והתובע יזכה בסעד המבוקש על ידו - לא יורה בית המשפט על סילוק התובענה. (ראה לעניין זה ע"א 109/84 ורבר נ' אורדן, פ"ד מא (1) 577 וכן ע"א 2452/01 דרור אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577).

לא אחת נקבע בפסיקה כי סילוק תובענה על הסף הינו סעד מרחיק לכת, שמטרתו הצבת סכר בפני תובעים. לפיכך, נדרשים בתי המשפט לנקוט במשנה זהירות מקום שהם מכריעים בבקשה כזו, היות וזכות הגישה לערכאות הינה זכות יסוד, זכות חוקתית, המהוה יסוד לשלטון החוק, ולאור הפסיקה הקובעת כי יש להיעתר לבקשות מסוג זה במשורה, כדי לא לגרום לעיוות דין ועל מנת שלא לפגוע ביומו של תובע בבית המשפט. יפים לעניין זה דברי כב' השופט חשין בע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577:

"דעתי-שלי היא, כי זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למיסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר - וכך אומר אני - כי נעלה היא על זכות-יסוד... זכות הגישה לבית -המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט...".

לפיכך תבחן הבקשה בהתאם למתווה אשר בהלכה דלעיל.

חסינות שיפוטית למעשה שיפוטי

18.  השאלה האם ניתן לחייב את המדינה באחריות שילוחית לעוולה שנעשתה תוך מילוי תפקידו השיפוטי של נושא משרה שיפוטית, מכוח סעיף 13 לפקודת הנזיקין, טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. כפי שיפורט להלן, קיימות מגמות שונות בפסיקת בתי המשפט המחוזי והשלום, בשאלת החסינות האמורה, מהותה כמו גם המעשה בגינו ניתן לתבוע באחריות את המדינה בגין עוולה של נושא משרה.

19.  סעיף 8 לפקודת הנזיקין קובע כי:

"אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי".

(ההדגשה אינה במקור - א.א.)

הספרות המשפטית בדעה כי סעיף זה יש לפרש באופן ש:

"שופטים וממלאי תפקידים שיפוטיים נהנים מחסינות שיפוטית מוחלטת מפני תביעות על עוולות שביצעו במילוי תפקידם השיפוטי" (ד"ר דפנה אבניאלי בספרה "חסינות אישי ציבור",עמ' 48 ; ברק, אנגלרד, חשין, טדסקי, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי, עורך, תשל"ז), בעמ' 394).

"המבחן לחסינות הרשות השופטת הוא מבחן פונקציונלי - ביצוע תפקיד שיפוטי. ביצוע רשלני של תפקיד שיפוטי אינו מוציא את הפעולה מגדר התפקיד השיפוטי. הסייג בעניין הרשלנות, החל לגבי חסינות עובדי ציבור, אינו חל על שופטים. על פי לשונו של סעיף 8 לפקודה, שופטים חסינים גם אם פעלו ברשלנות". (ד"ר אבניאלי, בספרה לעיל, בעמ' 55).

החלטת הדיינים לזמן את חוקרת המשטרה ביחד עם תיק החקירה הפלילית, קבלת תקציר השיחה על ידם והשימוש ככל שנעשה, בו חרף התנגדות ב"כ התובעת לזימון החוקרת, כמו גם הכרעתם, מהווה ללא ספק החלטה שהתקבלה במסגרת מילוי תפקידם השיפוטי. לאור הוראת סעיף 8 לפקודת הנזיקין, המקנה חסינות שיפוטיתלרשות השופטת בגין עוולה שבוצעה במסגרת מילוי התפקיד השיפוטי - לא ניתן להגיש תביעה נגד הדיינים בגין האמור.

20.  השאלה האם ניתן לחייב המדינה באחריות שילוחית אם לאו, תלויה בשאלה נוספת והיא: מהו אופי החסינות המוקנית לשופטים בסעיף 8, וכפי שעמד על הדברים פרופ' ישראל גלעד במאמרו "אוי לדור ששופטיו צריכים להישפט" (כתב העת עלי משפט ב' תשס"ב):

"כידוע, קיימת לעניין האחריות השילוחית הבחנה בסיסית בין חסינות דיונית של העובד לבין חסינות מהותית. כאשר חסינותו של העובד היא מהותית רואים אותו כמי שאינו אחראי בנזיקין, וממילא אין קמה אחריותו השילוחית של המעביד, שהרי אחריות שילוחית היא "אחריות לאחריות". לעומת זאת כאשר חסינותו של העובד היא דיונית, אמנם לא ניתן לממש כלפיו את הזכות הנזיקית בשל מחסום דיוני, אך העובד נחשב כמי שביצע עוולה וממילא קמה אחריותו השילוחית של המעביד".

שאלת פרשנותו של סעיף 8 לפקודת הנזיקין, איננה פשוטה להכרעה, שכן היא טומנת בחובה שתי גישות ראויות, אשר כל אחת מהן מהווה ביטוי לעקרונות עליהם ראוי להגן.

מחד גיסא, עקרון השוויון בפני החוק הנוטה בהכרח לכיוון פרשנות המותירה לציבור הנפגע ממעשה רשלנות של הרשות השופטת פתח לקבל פיצוי על נזקיו באמצעות תביעת הגורם השולח באחריות שילוחית. גישה זו נסמכת בין היתר על העובדה שלשון החוק בסעיף 8 לפקודת הנזיקין מתייחסת לשופטים בלבד.

מאידך גיסא, הגישה הגורסת כי שמירת עצמאות הרשות השופטת ואי תלות העוסקים במלאכת השפיטה מחייבת פרשנות לפיה החסינות בסעיף 8 הינה חסינות מהותית מוחלטת ומלאה, שכן אין מקום לאפשרות לפיה עובר למתן החלטת שיפוטית, שצריכה להתקבל משיקולים ענייניים בלבד, יהיה השופט נתון ללחץ מודע או בלתי מודע נוכח האפשרות העומדת לצד שאינו מרוצה מהחלטתו להגיש תביעה נגד המדינה בשל מעשהו השיפוטי. עצם קיומו של הליך תביעה כנ"ל, אף אם יסתיים בדחייתה של התביעה, עלול לגרוע ממידת עצמאותם של השופטים ולסכל את מטרת החסינות. זאת ועוד, המחוקק הקנה בידי הצד הנפגע את זכות הערעור על ההכרעה השיפוטית בידי הצד הנפגע, וזו תרופתו במקרה שנפלה שגגה במעשה השיפוטי. מתן אפשרות לבחון את המעשה הרשלני של הגורם השיפוטי אף עשויה להביא למצבים בלתי רצויים כגון שמיעת השופט "הרשלן", בהליך שיתברר בעניין, אשר אף ויכול ויתברר לפני ערכאה נמוכה מזו בה מכהן אותו מותב, דבר בעל השלכות לא פשוטות.

21.  קיימת מחלוקת פוסקים בשאלה מהי הגישה הראויה מבין השתיים. הצדדים ביקשו להסתמך עליה, כל אחד בהתאם לעמדתו.

עיינתי בכל אותם מקרים שהצדדים הפנו בסיכומיהם באשר לתביעות נגד המדינה בקשר עם רשלנות של גורם שיפוטי, וכן בחנתי החלטות אחרות שלא הופניתי אליהן. אציין כי במרבית המקרים בהם התעורר העניין, נטען לרשלנות של הגורם השיפוטי, בעיקר בקשר עם מתן החלטות לשלם כספים מקופת בית המשפט ומתן צווים שיפוטיים מבלי לבדוק כדבעי את המצב העובדתי לאשורו קודם להחלטה. המקרה שלפניי, שונה לחלוטין שכן הוא נסוב על טענה בדבר שגגה שיצאה לפני ביה"ד עת קיבל ראיה פסולה, בניגוד לחוק, במהלך דיון שהתנהל לפניו, וההשלכות של הראיה הנטענת על ההכרעה.

התובעת הפנתה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין בר"ע (ירושלים) 2315/00 מדינת ישראל נ' אבי פרידמן ואח', תק-מח 2001(1), 65542. באותו מקרה נדונה רשלנות של ראש ההוצאה לפועל, שהוציא פקודת מאסר מבלי שבדק קודם אם נכון להוציאה. שם ציין בית המשפט:

"יהיה זה לא רק מלאכותי, אלא גם מזיק לרשות השופטת עצמה אם לא תימצא דרך לאפשר לנפגעים אמיתיים מפעילות רשלנית מובהקת וקשה, לתבוע את נזקיהם, זאת חרף עובדות בדוקות המצדיקות את תביעתם...".

לפיכך, מצא בית המשפט כי נכון וראוי להתוות דרך ביניים פרשנית בין שתי הגישות הנ"ל לפיה החסינות שבסעיף 8 איננה חוסמת כליל הגשת תביעה כגד המדינה באחריות שילוחית בשל רשלנות שופט. דרך:

"שתכיר אמנם בהקרנה של החסינות הפרסונלית הברורה שסעיף 8 יוצר אותה, על היכולת לתבוע את המדינה באחריות שילוחית, ואולם שלא תימנע כליל שימוש בדרך זו. הקרנה זו משדרת מסר פרשני, ולפיו תסוכל מטרת סעיף 8 אם הוא ייעקף על ידי הגשת תביעת רשלנות "רגילה" נגד שופטים במסווה של תביעה נגד המדינה באחריות שילוחית. ואולם, מסר זה איננו נטול סייגים. לשון החוק איננה מונעת הגשת תביעה נגד המדינה, ובנסיבות אלו ניתן וצריך לאפשר הליכה בנתיב זה במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד...".

כלומר, חסינות השופטים על פי הכרעה זו - המכירה ביכולת לתבוע את המדינה באחריות שילוחית במקרים קיצוניים של רשלנות - הינה חסינות דיונית-אישית.

דעה זו אומצה בין היתר, על ידי בית משפט השלום בתל אביב יפו, כב' השופט אטיאס, בפסק הדין בת.א.(ת"א) 6466/04 בר לב אליהו נ' מדינת ישראל; באותו מקרה נדונה תביעה לחייב את המדינה בקשר עם העברת כספי כינוס בקופת בית משפט השלום שהוצאו מהקופה ונמסרו למי שלא היה אמור לקבלם. בית המשפט קבע בפסק דינו כי למדינה אחריות שילוחית בקשר עם רשלנות רבתי של השופטת קודם להחלטה בדבר הוצאת הכספים.

גם השופטת ד"ר אבניאלי, מצדדת בגישת אלה הסבורים שיש מקום להטיל אחריות על המדינה במקרים של רשלנות, וזאת כאחריות ישירה. עמדתה מובאת בספרה הנ"ל, כמו גם בפסק דינה בבית משפט השלום בתל אביב יפו, ת.א. (ת"א) 199207/02 יאיר ש. שווק בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ.

מנגד, הפנו הנתבעות לפסק דינו של כב' הנשיא פרגו בת.א. (ראשל"צ) 3568/06 שטרצר נ' בנק ירושלים, תק-של 2007(1), 296. שם נדחה ניסיון לערוך הבחנות בין סוגי המעשים והרשלנות, כדי לבחון את השאלה אם חלה החסינות שבסעיף 8 הנ"ל. לדעתו,החסינות הקיימת היא חסינות מהותית, מוחלטת ומלאה, שכן "כל ניסיון לערוך הבחנה כמותית, פוגע במהות ובמטרה שלשמן הוענקה חסינות זו". כמו כן עמד על כך שהבחנה מסוג זה תחייב העדתו בבית המשפט של השופט או נושא המשרה השיפוטית כדי להסביר את החלטתו ואת העדר הרשלנות ועל מנת להתגונן מפני תביעות הנוגעות למילוי תפקידו. מצב דברים כנ"ל עלול להוביל ל"סופה של עצמאות הרשות השופטת ותחילתה של "פסיקה מתגוננת".

כמו כן הפנו הנתבעות לפסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב, השופט גורפינקל, בת"א (ת"א) 94906/00 פיטוסי נ' כב' הש' אברהם יעקב (לא פורסם), אף שם הוכרע בהתאם לגישה הגוזרת חסינות המדינה מחסינותם השיפוטית של השופטים:

"אפשרות זו של חיוב המדינה באחריות שילוחית אינה נראית מעשית, לאור העובדה ששופט חסין מפני תביעה בחסינות מוחלטת, חסינות שפורשה אמנם כחסינות דיונית אך היא מונעת הגשת תביעה נגד השופט כשלוח של המדינה ועל כן מונעת גם את חיובה של המדינה באחריות שילוחית".

החלטה נוספת התומכת בגישה האמורה היא מפי כב' הרשם גלדשטין בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, ת.א. (ת"א) 14446/06 מדינת ישראל נ' רותם ירון, שעניינה החלטת בית המשפט לענייני משפחה אשר נעתר לבקשת גרושה, לצאת את הארץ עם הקטינהללא ערבויות כאשר האם לא שבה לארץ. בית המשפט קבע כי אין מקום להטיל אחריות על המדינה, בין מכוח אחריות שילוחית ובין ישירה, ללא קשר לשאלת הרשלנות, בעיקר מנימוקים של מדיניות ציבורית, שכן אחרת יהיה בדבר עקיפת המטרות ביסוד הענקתהחסינות לרשות השופטת.

השופטת אברמוביץ קולנדר, מבית משפט השלום בנתניה, סברה בהחלטתה מיום 27.2.07 בת.א. (נת) 7842/04, אי.איי.אם טכונלוגיות מחשוב בע"מ נ' מדינת ישראל -הנהלת בתי המשפט, כי דין התביעה המייחסת רשלנות שילוחית להנהלת בתי המשפט בקשר עם רשלנות לשכת ההוצאה לפועל בפתח תקווה בגין שחרור כספים שהיו מגיעים לתובעת, לגורם אחר, להידחות מחמת שאין מקום להטיל על המדינה אחריות ישירה או שילוחית במקרה של רשלנות שופט וללא קשר למהות הרשלנות.

דעת שונה הובאה בספרות המשפטית, על ידי פרופ' גלעד במאמרו הנ"ל, "אוי לדור ששופטיו צריכים להישפט", באשר לדעתו שיש מקום להטיל חבות על המדינה כאשר עסקינן במקרים של זדון, המונע ממניע פסול או במקרה של חריגה מסמכות של היושב לדין.

מן הכלל אל הפרט:

22.       לאחר שבחנתי את נסיבות המקרה דנן, לפי כל אחת הגישות האמורות, הגעתי לידי מסקנה כי איני נדרש להביע את עמדתי באשר לדעה הראויה הנכונה לטעמי מבין השתיים, ודוק. גם אם תתקבל הגישה לפיה יש מקום להטיל חבות על המדינה, באותם מקרים של רשלנות רבתי, הרי שדין התביעה שלפניי בכל הנוגע להתנהלות ביה"ד להידחות מאחר ולא מדובר במקרה דנן במעשה שיפוטי העולה כדי רשלנות רבתי.

ראיתי לציין לעניין זה כי בית המשפט העליון בפסק דינו ברע"א 2821/01 פרידמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), על פסק הדין דלעיל בעניין בר"ע (ירושלים) 2315/00 מדינת ישראל נ' אבי פרידמן ואח', סבר כי אין צורך בהכרעה בשאלה האם החסינות חלה על המדינה, שכן גם באותו מקרה העובדות:

"...אינן יוצרות חבות קונקרטית לחיוב בנזיקין, אפילו אם המבקש צודק בטענתו שקיימת אחריות של המדינה למעשהו של נושא משרה שיפוטית (ראש ההוצאה לפועל) שפעל ברשלנות; בנסיבות אלה- ובלי לחוות כל דעה לגבי השאלה המשפטית, אנו דוחים את הבקשה".

וביתר פירוט:

רשלנות רבתי מתרחשת שעה שמדובר בחריגה ניכרת מהנורמה הסבירה באותן הנסיבות כך שאפילו רשלן היה נוקט באמצעי זהירות, וכנאמר בע"א 163/73 פיטר למן וולטון ואחר' נ' יעקב יוסף זכריה, פ"ד כז(2) 761, 763:

"אדם אשם ברשלנות רבתי. אם נמנע מלנקוט אותם אמצעי זהירות שאפילו רשלן היה נוקטם."

במועד הדיונים שהתקיימו בביה"ד, במהלכם הוגשה תמצית השיחה, וגם לאחריה, טרם יצאה הלכה פסוקה מלפני בית המשפט העליון בשאלת תחולת חוק האזנת סתר על בתי הדין הרבניים. אי הבהירות בנושא, באה לידי ביטוי במקרה שקדם לתביעת הבעל, אשר במסגרתו הבהיר בית המשפט העליון, כי מן הראוי שקודם תיבחן הסוגיה על ידי ביה"ד הרבניים עצמם והשאיר את ההכרעה בשאלה, לעת מצוא וכאמור בבג"צ 768/88 אברמוב נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה פ"ד מד(4) 330,(להלן בעמוד 335:

"לאחר העיון באנו למסקנה, כי עתירה זו דינה לידחות מטעמים שנעמוד עליהם להלן, ואין אנו רואים לנכון ולדרוש, לדון ולהכריע בגופה של השאלה העקרונית בדבר תחולת הוראות סעיף 13 לחוק האזנת סתר וסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות על סדר הדיון ודיני הראיות בבית הדין הרבני".

רק בהליך הבג"צ שהגישה התובעת דנן, קבע בית המשפט העליון לראשונה כי חוק האזנת סתר יחול גם על ההליכים בבתי הדין הרבניים. לפיכך, שעה שביה"ד קיבל את תמצית השיחה, הוא לא פעל בניגוד למצב המשפטי ששרר באותה עת, האוסר עליו לקבל את תקציר השיחה. לכן, גם אם יש מקום לסבור שהיה מקום שביה"ד יבדוק מיוזמתו את שאלת קבילות הראיה טרם קבלתה, אזי הספק ואי הבהירות בשאלת תחולת חוק האזנת סתר על ביה"ד הרבני, מוציא את המעשה השיפוטי המדובר מגדר רשלנות רבתי של ביה"ד.

זאת ועוד, בהבדל מהמקרים האחרים שנדונו בפסיקה בהם כאמור דובר בעיקר ברשלנות בירור עובדתי טרם מתן החלטה, אזי המקרה שלפניי הינו שגגה שיצאה לפני בית הדין ביישום דיני ראיות. במקרים כגון דא, הדרך שעל בעל הדין לנקוט לתיקון השגגה הגשת ערעור על ההכרעה, ככל שנפלה לפני הערכאה הדיונית, ולא הגשת תביעה מחמת רשלנות. כל תוצאה אחרת אינה מתקבלת על הדעת שכן משמעה שכל אימת שצד יסבור שבית משפט שגה בהחלה של הדין בענייננו, יגיש על כך תביעה נגד המדינה, דבר אשר יגרום לבירור משפטי האם אכן חלה שגגה בהכרעה כנטען והנזק שנגרם בעטיו. (ראה ע"א (ת.א. 1152/05 חברת בעלי מקצוע ונכסים 1997 בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה י"א לפסק הדין).

מעל ומעבר, לא הובהר לפניי האם התובעת אכן התנגדה להצגת תקציר השיחה כראיה בביה"ד, בהבדל מההתנגדות להעדת החוקרת. אמנם כך נטען בתגובת בא כוחה של האשה לבקשה לסילוק על הסף (סעיף 4), אך לא צורפה כל אסמכתא לכך, והתגובה אף לא נתמכה בתצהיר כדין. בפרוטוקול הדיון מיום 15.4.01, צורף כנספח ט' לבקשה לסילוק על הסף, בו הוגש תקציר השיחה כראיה, (שורה 40), לא עולה כי בא כוח התובעת התנגד להגשתו. לכן, וככל שהתובעת לא התנגדה להגשת תקציר השיחה, יש בכך כדי להקהות מהרשלנות המיוחסת למותב ביה"ד שקיבל את תקציר השיחה כראיה. אציין כי מפסק הדין בבג"צ בעניינה של התובעת עולה כי בא כוחה התנגד לזימונה מחדש של החוקרת למתן עדות, וכן להגשת הקלטת עצמה, אך אין כל אינדיקציה כי התובעת התנגדה להגשת תקציר השיחה כראיה. על הצורך של המתנגד לראיה להעלות את שאלת הקבילות של הראיה במסגרת ההליך בו היא מוגשת נאמרו דברים מפורשים בבג"צ 768/88 הנ"ל בעמ' 336:

"סדר דיון זה, היינו הצורך להעלות טענה בדבר קבילותה של ראיה בתחילה, ובראש ובראשונה, לפני הערכאה השיפוטית הדנה בנושא שבקשר אליו מתבקשת הבאת הראיה, מן המושכלות הראשונים הוא ואינו צריך סימוכין וראיה. הליכה בדרך שונה, היינו "שליפת החלטה" - בדרך זו או אחרת - מאת ערכאה שיפוטית אחרת בדבר הימנעות מקבלת הראיה, באופן שהערכאה השיפוטית הדנה בתביעה שבה מבוקשת הראיה "תילכד" בהחלטת הערכאה השיפוטית האחרת בדבר מניעת השימוש בראיה, לא זו בלבד שיש בה משום פגיעה בכיבוד ההדדי שערכאות השיפוט השונות חייבות לנהוג זו בזו, אלא מונעת היא מהערכאה השיפוטית הדנה בתביעה להבהיר את נימוקיה, על שום מה החליטה לקבל את הראיה או שלא לקבלה."

שקלתי האם אין מקום בנסיבות העניין לבחון את השאלה, האם לא היה על ביה"ד לבדוק את סמכותו לקבל את הראיה הפסולה, בטרם קבלתה, וכפי שסבר בית המשפט בבג"צ 768/88 הנ"ל. לטעמי, ובבחינת נסיבות המקרה, לא היה מקום שביה"ד יעשה כן, מחמת שלא הוכח כי בא כוח התובעת טען לפניו כי תקציר השיחה, הינו ראיה פסולה. זאת ועוד, גם אם היה ביה"ד דן בעניין ומגיע למסקנה שתקציר השיחה קביל, אזי נוכח המצב המשפטי הקיים, שעה שלא היתה קביעה לפיה חוק האזנת סתר חל על ההליכים בביה"ד הרבניים, אין לראות בהמנעות ביה"ד לבדוק את השאלה, משום רשלנות רבתי מצדו.

טעם נוסף למסקנתי הוא בכך שבמקרה שלפנינו, הטעות לכאורה אף תוקנה שעה שבהחלטה בערעור, התייחס ביה"ד הגדול, לראיות קבילות מהן עולה המסקנה של ביה"ד לפיה בגדה התובעת בבעל, באופן המחייב את מתן הגט. בהקשר זה נקבע במפורש כי היו סתירות בדברי האשה באשר למספר הפעמים שיצאה לחו"ל ועם גורביץ, ועוד. גם אשר לסילוק ידה של האשה מהדירה, היו ראיות שאינן רלוונטיות לתקציר השיחה, שהוו בסיס מוצק לקביעת ביה"ד למסקנתו בדבר העדר זכויות האשה בה.

הואיל ולאור מסקנתי לא קיימת במקרה שלפניי אותה רשלנות רבתי, אליה כיוונה הפסיקה

המצדדת במקרים חריגים בהטלת אחריות על המדינה בגין מעשה הרשות השופטת, איני

נדרש איפוא לבחון את עמדתי במחלוקת הפוסקים בשאלת מהות החסינות השיפוטית.

אגב אורחא מצאתי לנכון לציין, לכאורה ובזהירות הראויה, כי ככלל עדיפה בעיני הגישה לפיה חרף קיומה של חסינות שיפוטית על פי סעיף 8 יש לאפשר תביעה כנגד המדינה באחריות שילוחית בגין הנזקים שנגרמו מן המעשה השיפוטי הרשלני וזאת באותם מקרים חריגים של רשלנות קיצונית ובוטה, על פני הגישה החוסמת כליל אפשרות כזו, אך כאמור איני רואה צורך בקביעת מסמרות על ידי לאור התוצאה אליה הגעתי.

לפיכך, אין מנוס אלא להורות שדין התביעה כנגד המדינה להידחות ביחס להנהלת בתי הדין הרבניים מפאת החסינות. מסקנה זו מתייחסת לביה"ד הרבני בלבד, בהבדל מהתוצאה ביחס למשטרה והחוקרת נוכח ההבדל המהותי בין אלה, עליו אעמוד בהמשך.

התביעה כנגד המדינה - משטרת ישראל והחוקרת

23.  לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באשר לסילוק על הסף של התביעה כנגד המשטרה והחוקרת, סבורני כי אין מקום בשלב מקדמי זה, למחוק על הסף את התביעה כנגד שני אלה בעילות הנטענות למעט העילה המבוססת על חוק הגנת הפרטיות, כפי שיפורט בהמשך.

סעיף 6 לפקודת המשטרה, עליו מבקשות הנתבעות להסתמך בטענתן להיעדר עילה כלפיהן קובע כדלקמן:

" (א) הוגשה תובענה אזרחית או פלילית, או ננקטו הליכים אחרים, נגד שוטר על מעשה שעשה בחזקת שוטר, מותר לו לטעון כי עשה את המעשה מכוח צו שניתן מאת שופט או מאת ראש ההוצאה לפועל.

(ב) הטענה תוכח על ידי הצגת הצו הנחזה כחתום בידי שופט או בידי ראש ההוצאה לפועל, ועל פי זה יהיה הנתבע זכאי לפסק-דין לזכותו, אפילו היה פגם בסמכותו של השופט או של ראש ההוצאה לפועל".

דא עקא, השתלשלות העניינים במקרה דנן מובילה למסקנה כי הנתבעות אינן יכולות לחסות, בשלב טרומי זה, תחת כנפיו של סעיף 6 לפקודת המשטרה, כפי שיוסבר להלן.

הצו שהוצא על ידי בית הדין מיום 19.1.00, מורה לתת ניצב מזרחי, מפקד היחידה לחקירת פשעים בינלאומיים "להופיע לביה"ד הרבני בתל אביב בתאריך 20.2.00 בשעה 10:30 ולהביא איתך את תיק וגזיאל אנה". כן צויין, כי במידה ואינו יכול להתייצב "ישלח חוקר המצוי בפרטי הדין".

לדיון במועד הנ"ל התייצבה החוקרת כנציגת המשטרה והעידה לפני ביה"ד. אולם, אין בנמצא כל צו של ביה"ד המורה על הגשת התקציר השיחה. הישענות הנתבעות על הצו הלקוני הנ"ל כצו שמכוחו הגישה החוקרת את התקציר לביה"ד אינה חד משמעית, ודרושה בחינה וחקירה במסגרת הראיות בתיק ומכל מקום לא ניתן בשלב מקדמי זה לקבוע כי הייתה עליה חובה להציג את תקציר השיחה, לא כל שכן, לגלותו. לכאורה, כל שמחייב הצו הוא התייצבות נציג המשטרה ביחד עם תיק החקירה.

למותר לציין כי תיק חקירה מכיל חומר רב נוסף מלבד תוכן שיחות שנקלטו בהאזנת סתר אשר הינו חסוי על פי החוק, דבר שאמור להיות לכאורה בידיעת המשטרה וכל מי מטעמה ובכללם החוקרת. במיוחד נכון הדבר, שעה שעל פני הדברים אף עולה, שהחוקרת היתה מודעת לכך שאין מקום לחשוף לפני ביה"ד את חומר החקירה וכאמור בעדותה:

"הגב' הייתה איתו בתקופה ארוכה ביחסי אישות על פי הודאתה חוץ מהחומר שבידינו שהוא חומר מודיעיני וגם האשה לא מכחישה את זה".

לשאלת ביה"ד: אמרת בדברייך מלבד הודאתה על קיום יחסי אישות יש לכם חומר אחר בבקשה לפרט?

תשובה: אמרתי אבל אני לא יכולה לפרט כי החומר מודיעיני".

(ההדגשה אינה במקור - א.א.)

הנה כי כן, אין המדובר לכאורה בצו שהוצא באופן קונקרטי שלפיו על החוקרת היתה חובה להגיש תקציר השיחה כי אם בצו כללי, כמצוטט לעיל. לא למותר לציין כי לא ניתן לשלול, ולמצער בשלב זה, כי על אף שלא הגישה דבר לביה"ד נכון לאותה עת, אסור היה לחוקרת לרמז בדבריה על קיומו של "חומר מודיעיני" אשר מחזק אף הוא את הודאתה של התובעת בפניה על קיום יחסי אישות עם גורביץ.

כך, גם מפרוטוקול הדיון מיום 16.4.01, נראה לכאורה כי עובר להגשת התקציר על ידי החוקרת לא ניתן כל צו של ביה"ד המחייבה להגישו:

"לאחר שעיינתי שוב בתיק החקירה... מגישה לביה"ד את תוכן השיחה".

על פני הדברים נראה שיש לברר את הטעם לכך שהחוקרת פרשה מיוזמתה, לפני ביה"ד את הדברים הידועים לה מתוך האזנות הסתר, אותם דברים שבדיון הקודם ידעה לומר לביה"ד כי הם מהווים חומר חסוי ומודיעיני. כן יש לברר פשר הגשת תקציר השיחה לביה"ד, מבלי שקדם להגשתו, בירור מוקדם במעמד החוקרת, בעניין קבילות תקציר השיחה, ומבלי שהוצא צו קונקרטי אשר חייב את הגשתו.

יתירה מכך; במצב דברים סדור, אף לו היה ניתן צו קונקרטי כנ"ל כי אז היתה לכאורה חובה על החוקרת לבחון את הדבר עם הגורמים הממונים במשטרה כיועצים המשפטיים וקבלת תדרוך מתאים כמו גם לשקול האם אין מקום להתנגד למסירת ראיות בלתי קבילות. חיזוק לכך ניתן למצוא בכך שהמשטרה מצאה לנכון להתנגד להגשת הקלטת לביה"ד מחמת היותה ראיה שהושגה בהאזנת סתר. בדומה, וכך לכאורה מצופה היה, כי המשטרה תפעל גם בכל הנוגע להגשת תקציר השיחה, במיוחד לאור פסק הדין בבג"צ שאין הבדל מבחינת חוק האזנת סתר בין תקציר השיחה לבין הקלטת עצמה וכאמור בסעיף 11 לפסק הדין :

"העובדה כי מדובר בתקציר שיחה ולא בהקלטת השיחה עצמה, אין בה כדי לשנות מן העובדה שמקורו של התקציר בשיחה שהוקלטה בהאזנת סתר ועל כן נכלל הוא בגדר "דברים שנקלטו כדין בהאזנת סתר " לפי סעיף 13 (ג) לחוק".

סעיף 6 לפקודת המשטרה המעניק חסינות מהותית לשוטר שעשה מעשה בחזקת שוטר מכוח צו שנתן שופט, אינו מוציא את מעשה הגשת התקציר השיחה, בהכרח מגדר מעשה נזיקין כטענת הנתבעות, וממילא יש מקום גם לבחון חיובה של המשטרה באחריות שילוחית למעשה שביצעה החוקרת, בהיותה עובדת המשטרה ובהתאם להוראות סעיף 13 לפקודת הנזיקין.

נראה גם שם סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין המקנה חסינות לעובדי ציבור מפני תביעת נזיקיןלא יוכל לסייע בידה של החוקרת לסילוק התביעה כנגדה על הסף שכן ההגנה המוקנית בסעיף זה יפה אך ורקכאשר המעשה נעשה בתחום סמכות כדין של עובד הציבור או באמונה בתום לב מצידו של העובד בקיומה של סמכות כנ"ל. כל זאת יהיה מקום לבחון בזמן שמיעת הראיות, כאשר במסגרת זו היה לבדוק האם החוקרת חרגה מסמכותה במוסרה חומר שעליו חל חוק האזנת סתר לביה"ד, כמו גם את תום לבה בעניין ועל רקע הדברים שנאמרו על ידה בדיונים הקודמים.

24.  למעלה מהדרוש אוסיף כי בעובדה שטרם נקבעה הלכה פסוקה בעניין, יש טעם נוסף לדחיית הבקשה ככל שנוגעת למשטרה והחוקרת, שכן לכאורה מצופה מהמשטרה וכל מי מטעמה, לנהוג במשנה זהירות, בעת הצגת ראיות בלתי קבילות. לא כל שכן, בהיותה הגוף הממונה והאמון על יישומו היומיומי של חוק האזנת סתר, ולפיכך מודע לאיזונים הזהירים העומדים בבסיסו - בין האינטרס הציבורי להילחם בפשיעה אל מול הזכות לפרטיות שהינה זכות חוקתית ויסודית של הפרט, ומודע לאופן הזהיר והשקול שבו הערכאה המוסמכת לכך בוחנת בקשות לביצוע האזנת סתר, ונעתרת להן במשורה.

נתתי דעתי גם לטענת בדבר העדר הרלבנטיות של תקציר השיחה להכרעה במחלוקת, כמו גם הקשר הסיבתי, הנזק ושיעורו. כל אלה מקומם במסגרת מסכת הראיות, ולא ניתן בשלב מקדמי זה לקבוע העדרם של אלה, במיוחד לאור ההלכה הפסוקה לפיה יש לנקוט משנה זהירות בטרם תסולק תביעה על הסף, וכמפורט בהלכות שצויינו לעיל.

25.  אין בידי לקבל טענת הנתבעות לפיה ניתן לקבוע על הסף כי לא נגרם לתובעת כל נזק בגין הגשת התקציר מהטעם שהדיונים התנהלו בדלתיים סגורות. הנזק שנגרם מהבאת חומר חסוי לידיעתו של ביה"ד בא לכאורה לידי ביטוי בפסקי הדין של ביה"ד ובהחלטות ביה"ד הגדול, ככל שייקבע שאלה הסתמכו בהכרעותיהם על הראיה הבלתי קבילה שהונחה בפניהם כמפורט לעיל. לעניין זה די אם אציין כי בפסק הדין בבג"צ נקבע שיש ממש בטענתה של התובעת לפיה בתי הדין נתנו משקל נכבד בהחלטתם לתקציר השיחה שהוגש לעיונם.

"אין זאת אלא שהדיין מזוז התבסס על תקציר השיחה שהוצגה בפניו, שלא היתה בפני ביה"ד בסיבוב הראשון. הדיין מזוז אמנם נמנע מלאזכר את תקציר השיחה בנימוקיו, אולם עצם התרעומת שהביע על אי הגשת הקלטת כראיה, עשויה להעיד כי אמנם התחשב בהחלטתו בתקציר האמור... תקציר זה הובא גם לידיעת ביה"ד הגדול אשר אמנם ראה לבסס את החיוב בגט על עילות נוספות מלבד מעשי הכיעור, אולם נראה כי התחשב בתקציר שכן שינה דעתו מאז פסק דינו הראשון וקבע כי האמתלה של האישה לוידויה בפני החוקרת המשטרתית אינה מבוררת עוד" (סעיף 10 לפסק הדין).

סיכומו של דבר, דינה של הבקשה לסילוק על הסף מחמת היעדר עילה כנגד החוקרת והמשטרה - להידחות.

עילת התביעה על פי חוק הגנת הפרטיות

26.  עם זאת מצאתי כי דין עילת התביעה כנגד המשטרה והחוקרת המתבססת על חוק הגנת הפרטיות התיישנה. פגיעה בפרטיות הינה עוולה אזרחית, כך קובע סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות, וככזו אינה כוללת את מרכיב הנזק ומתגבשת גם ללא הוכחתו.

"בשונה מעוולות אחרות בפקודת הנזיקין, המתנות את הפיצוי בהוכחת נזק ממון, שייכת עוולת הפגיעה בפרטיות לקבוצת העוולות שאינן דורשות הוכחת נזק ממוני ומאפשרות קבלת פיצוי אף בלעדיה" (אלי הלם, "דיני הגנת הפרטיות", עמ' 255).

ס' 26 לחוק הגנת הפרטיות קובע תקופת התיישנות מיוחדת, בת שנתיים, בתביעה אזרחית בעילה של פגיעה בפרטיות:

"תקופת ההתיישנות של תביעה אזרחית לפי חוק זה היא שנתיים."

לפי כללי ברירת הדין, חוק ספציפי גובר על חוק כללי וחוק מאוחר גובר על מוקדם. חוק הגנת הפרטיות הוא חוק ספציפי, המאוחרלחוק ההתיישנות הכללי, הקובע תקופת התיישנות בת שבע שנים. מכיוון שחוק הגנת הפרטיות גובר, תקופת ההתיישנות על פי עילת פגיעה בהגנת הפרטיות היא שנתיים. לאור האמור, אין לקבל טענת התובעת לפיה עילת התביעה קמה רק עם התגבשות נזקיה, שאירעו זמן רב לאחר מועד הגשת התקציר, שכן ברי כי במקרה דנן המעשה הנזיקי המהווה את העילה בגינה ניתן היה לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק הינו מועד הגשת התקציר, וממועד זה ואילך החל מרוץ ההתיישנות.