רשלנות שיפוטית

"בר"ע (ירושלים) 2315/00

מדינת ישראל

נ ג ד

1. אבי פרידמן

2. עו"ד אלי כץ

3. עו"ד יהושע ננר

 בית המשפט המחוזי בירושלים

[12.3.2001]

כב' הנשיא, השופט ורדי זילר

כב' השופט דוד חשין

כב' השופטת יהודית צור

בשם משיבים 1 ו- 3 - עו"ד ננר

פסק דין

המשיב מס' 1 ( להלן: המשיב ) הגיש בבית-משפט השלום בירושלים תביעה נגד המדינה ונגד המשיב מספר 2 ובה ביקש לחייב את המדינה בתשלום פיצוי על הנזקים שנגרמו לו עקב מה שהוא רואה כפעולה רשלנית של ראש ההוצל"פ בירושלים. לטענתו הוציא ראש ההוצל"פ פקודת מאסר,  לפי בקשת המשיב מס' 2 (שייצג את אשת המשיב), זאת מבלי שבדק אם אכן היה נכון להוציא פקודת מאסר כזו. בדיקה כזו לא היתה כרוכה - לטענת המשיב - ביותר "...מהקלדת מחשב פשוטה".

המדינה ביקשה למחוק על הסף את התביעה נגדה, ובקשתה נדחתה בהחלטה שניתנה על-ידי כב' השופט א. רומנוב בבית-משפט השלום בירושלים, ועל כך הוגשה בקשת ערעור זו, הנדונה - בהסכמת הצדדים - כבערעור.

בישיבת בית המשפט מיום 21.12.2000 הורינו על הגשת סיכומים, ולאחר שאלו הוגשו, בשל הערעור להכרעה.

סעיף 8 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע כי:

"אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולת שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי".

בענייננו ניתנה ההחלטה עליה נאמר שניתנה ברשלנות, על-ידי ראש ההוצל"פ, ואולם הצדדים שניהם מסכימים כי פעולתו היתה פעולת בית-משפט, ולכן חלה עליו ההוראה האמורה.בהקשר זה יש להזכיר גם את סעיף 73א' לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 המונע - מבלי לגרוע מהוראות סעיף 8 האמור - הגשת תובענה נגד ראש ההוצל"פ בשל "עוולה שעשה במילוי תפקידו".

מקובל על שני הצדדים, וגם עלינו, שנוכח הלשון הברורה של סעיף 8 האמור, לא ניתן היה להגיש תביעה נגד ראש ההוצל"פ, אפילו בהנחה שהחלטתו היתה נגועה ברשלנות. טענת המשיב היא שחסינות זו שהוענקה לשופטים איננה חלה על המדינה, כמעסיקת השופטים. המדובר הוא באחריות שלוחית של מעבידים שנקבעה בסעיף 13 לפקודת הנזיקין. לפי סעיף זה מעביד יהא "חב על מעשה שעשה עובד שלו... אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו...". אין חולק שההחלטה שמדובר בה ניתנה תוך כדי עבודת ראש ההוצל"פ, ואולם יש ויש מי שחולק על כך שהמדינה היא מעסיקתם של השופטים.

אכן, המדינה טענה, הן בבית-משפט קמא, הן בפנינו, שאין כלל תחולה לסעיף 13 על שופטים, משום שאין מדובר ביחסי עובד-מעביד. אחד הסממנים העיקריים לקביעה אם מערכת יחסים מסוימת נופלת לתחום יחסי מעביד-עובד, הוא בקריטריון המרות והשליטה, ואין לך מעמד המרוחק מכפיפות של "מרות המעביד" ממעמד השופטים, שאין עליהם מרות זולת מרות החוק.

אי אפשר שלא להכיר בעוצמתו של נימוק זה, אלא שנימוק זה איננו ניצב כשהוא בודד במערכת השיקולים. בית-משפט קמא הביא בהסכמה בעניין זה מדבריו של פרופ' א. ברק בספר "דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית" (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשל"ז, עמודים 409-408). המחבר המלומד אומר שם שלצורך האחריות לעוולת הזולת יש לראות את השופטיםכעובדי מדינה, זאת משום ש"אותה שליטה ארגונית המספקת ליצירת יחסי עובד-מעביד, קיימת גם ביחסים שבין הרשות השופטת למדינה". יש אלמנטים רבים בקשרים אלו הזהים לאלו הנוהגים ביחסי מעביד-עובד, ובהם מינויים, פטורים ותשלום משכורות, הנעשים כולם "על-ידי המדינה באמצעות אורגנים שונים".

כמו בית-משפט קמא, גם אנו סבורים שלצורך סעיף 13 לפקודת הנזיקין יש לראות את המדינה כמעסיקתם של השופטים. לא רק משכורתיהם משולמות על-ידי המדינה, אלא שכל "האווירה המינהלית" בתוכה הם פועלים, ולסדריה הם כפופים במידה רבה מאוד, היא אווירה שמוסדות המדינה שולטים בה, מפעילים אותה ומכוונים אותה, והשופטים הם חלק אינטגרלי מהמערך הכללי הזה. אי התלות של השופטים והיותם כפופים למרות החוק בלבד, איננה סותרת את "ההשתייכות" המינהלית האמורה. היות השופטים משוחררים ממרותה של המדינה בתהליך השפיטה שהם מפעילים, נקבעה במודגש בהוראת חוק מיוחדת, ואולם לצד זה מכיר נוף עובדי המדינה בתפקידים רבים מאוד בהם משוחררים עובדי מדינה שונים ממרות המדינה בביצוע תפקידים, ודי להביא כדוגמאות בעלי סמכויות מעין שיפוטיות המפוזרים במנגנון הממשלתי, בין כאלו שניתנה להם סמכות לדון בהשגות המוגשות על-ידי הציבור, בין כאלו שהם חברי בתי-דין למיניהם, ובין בעלי תפקידים רבים מאוד כגון היועץ המשפטי לממשלה ורבים אחרים. אנו ערים לכך שהשחרור ממרות המדינה בכל אותם מקרים איננו קיצוני כ"שחרור" שנקבע גבי שופטים, ואולם עם זאת המשותף לרבים מבעלי תפקידים אלו לבין שופטים הוא, שמתן ההחלטות עצמן, בשעת נתינתן, היא תוצאת שיקול דעת עצמאי לחלוטין של אותם בעלי תפקידים. עובדה זו של העדר מרות על מעשיהם של עובדי הציבור הללו, איננה מוציאה אותם מכלל עובדי המדינה, ויחסי מעביד-עובד קיימים בינם לבין המדינה.

דוגמא למעשה רשלנות אפשרי של שופט השייכת ל"שוליו" של מעשה השפיטה, תמחיש עד כמה המסקנה בדבר האחריות השילוחית של המדינה, היא מסקנה אינטואטיבית משפטית. טול דוגמא משופט שטבל את ציפורן עטו בקסת דיו במהלך כתיבת החלטה באולם בית המשפט, ותוך כדי כך הטה ברשלנות את הקסת, כך שהדיו נשפכה על מסמך או תמונה יקרת ערך שהוגשה כמוצג, והשחיתה אותם. נראה הדבר שאיש לא יחלוק שבהנחה שהיתה רשלנות, נושאת המדינה באחריות שילוחית למעשה השופט. איננו משווים כמובן את הטיית קסת הדיו למתן החלטה שיפוטית הנגועה ברשלנות, ואולם ניתן גם ניתן להשוות את שני המקרים לעניין עצם קיומה של אחריות שילוחית של המדינה למעשיהם של שופטים. 

כללו של דבר, איננו רואים קושי בתפישת העולם הרואה את המדינה כמעסיקת השופטים לעניין סעיף 13 האמור. כך החליט בית-משפט קמא, והחלטה זו אנו מאשרים.

השאלה הקשה יותר היא שאלת פרשנות סעיף 8 הנ"ל, הוא סעיף החסינות. האם החסינות שהוא יצר היא חסינות אישית לשופטים, או שמא היא משתרעת גם על מעסיקיהם. האחריות השילוחית היא אחריות עצמאית, במובן זה שהיא יוצרת עילה העומדת בזכות עצמה, ואיננה תלויה בהכרח בתביעה המוגשת, או אפילו באפשרות הגשתה של תביעה כזו נגד העובד המתרשל (השווה מעניין אחר ע"א 440/65 מאורר נ' המועצה האזורית הגליל עליון פד"י כ' (3) 645, 657).

במצב כזה תיתכנה שתי פרשנויות, האחת הרואה את תכלית החסינות ביצירת שריון "חסין תביעות" על ההליך המשפטי כולו, כשמה שעומד במרכזה הוא ההליך המשפטי עצמו, יהא הנתבע בהליך אשר יהא. הפרשנות השנייה תיטה להיצמד ללשון החוק אשר מתייחס לשופטים בלבד, להבדיל מהליך שהשופטים אינם צד לו.

כמו בהרבה מקרים, גם במקרה זה ההתנגשות בין הגישות הפרשניות היא למעשה התנגשות בין שני  "נפילי עקרונות" ובין שתי תפישות עולם, שכולם ראויים והגיוניים ויש להם טעם וסיבה. "הגישה הנפילית" האחת, מבוססת על אחד מעמודי התווך של העקרונות המשפטיים, הלא הוא עקרון השוויון בפני החוק ועקרון העדר האפליה בין איש למשנהו. מתן חסינותלאדם או לסוג בני אדם, חסינות שאיננה ניתנת לאחרים, יוצר תחושה לא נוחה של העדפה של סוג בני אדם על חבריהם. מחד יש "פלבאים" הנושאים באחריות למעשיהם במלוא חומרתם, ולעומתם יש "פטריצים" שלא רק שניתן להם להתרשל מבלי לשאת באחריות למעשיהם, אלא שהם מקרינים גם על "השוליים השילוחיים" של האחריות, ומשחררים גם את הנושאיםבאחריות שילוחית מאחריות. הבבואה של הפליה כזו, היא שלילת "זכות נפילית" נוספת מהציבור הנפגע ממעשה הרשלנות, וחרף כך נמנע ממנו לקבל פיצוי על נזקיו עקב אותה רשלנות.

"הגישה הנפילית" האחרת גורסת שלא ניתן לקיים שיטת משפט בה יהיו השופטים המכריעים במחלוקות נתונים ללחץ הנובע מחשש שמא יבולע להם עקב מעשיהם, אפילו הם נגועים ברשלנות. אי תלות השופט, שהוא תנאי הכרחי לקיום שיטת משפט הוגנת וקולעת לשיקולים ענייניים בלבד, מחייבת יצירת אווירה בה יוכל השופט להפנות את כל מעייניו וכישוריו לבחינה עניינית של הסוגיה המונחת לפתחו, מבלי לחשוש לגורלו האישי. זוהי הסיבה ליצירת אותו אקלים של הסרת כל מרות מהשופט, זולת מרותו של החוק. זוהי גם הסיבה ל"חסינות" מפני פיטוריו של שופט (להוציא מקרים קיצוניים) וזוהי גם הסיבה לחסינות הקבועה בסעיף 8 הנ"ל.

אקלים הכרחי זה ייפגע, כך גורסים חסידי "הנפיל השני", אם בעקיפין יבואו "בלתי מרוצים" בחשבון עם השופט על-ידי תביעה נגד המדינה בשל מעשי השופט. הליך כזה לא יפגע אמנם בכיסו של השופט, ואולם הדיון ב"קלונו הרשלני" יהדהד בחוצות, ויסכל את מטרת החסינות. שום שופט לא יכול להישאר שווה נפש נוכח "קול" כזה היוצא על מעשיו, וכדי להימנע מלהגיע למצב כזה, הוא ינווט במחשבותיו - אולי אפילו באופן בלתי מודע, לאותו כיוון שיקטין עד למינימום טענת רשלנות צפויה. בעשותו כן יכול שהוא יטה מדרך המלך העניינית, לשבילים בהם יינתן משקל לאינטרסים זרים.

כל אחד מהצדדים לדיון היטיב לתאר את מעלות הגישה התואמת את עמדתו, ואת חסרונות הגישה היריבה. בית-משפט קמא, בפסק דינו היפה והמנומק כהלכה, העלה את כל נימוקי ה"בעד" וה"נגד" של כל אחת מהגישות, וכל שנוכל לאמר הוא שיש צדק רב בכל אחת משתי הגישות. ההכרעה המשפטית במצב בו הצדק מצוי אצל שני הצדדים - תמיד קשה.

להשלמת התמונה נביא את שכבר הובא על-ידי בית-משפט קמא, והוא  שבשנת 1960 תוקן סעיף 8 האמור במגמה ליצור חסינות זהה לכלל שופטי בתי המשפט, לעומת הוראות חסינותשונות שנהגו עד אז גבי שופטי בית-משפט השלום מצד אחד, ויתר שופטי הערכאות השיפוטיות מצד שני. במסגרת איחוד זה, הוצע ניסוח שנתן חסינות להליך עצמו, להבדיל מחסינות לשופט. בית-משפט קמא פרט את השתלשלות הליכי החקיקה בפירוט רב. אנו נסתפק בציון העובדה שהכנסת היתה ערה, במהלך הדיונים, לכך שמשמעות התיקון המוצע איננה רק איחוד הוראות החסינות, אלא גם הרחבת החסינות אל עבר שולי האחריות השילוחית. סופו של דבר שהכנסת החליטה לא להכריע באספקט זה, והחזירה את הניסוח מבחינה זו לקדמותו. ראינו לנכון להזכיר זאת משום שאי אפשר שלא ליתן את הדעת לכך שהכנסת שללה במודע תיקון חוק שלא יאפשר טעון המתבסס על הפרשנות לפיה קיימת אחריות שילוחית, וזהו המינימום שניתן להסיק מהליך החקיקה האמור.

נראה לנו שנקודת המוצא של כל דיון בפרשנות חוק היוצר חסינות, היא נקודת מוצא שתשאף לצמצם את תחולת החסינות מבלי לפגוע בעיקר מטרתה. היטיב לבטא רעיון זה המלומד טדסקי במאמרו "חסינות המעביד ואחריות העובד" (משפטים י"ג (1) 81), שם אמר (עמ' 93) ש:"...שאיפת המשפטנים צריכה להיות ביטול החסינות בכל מידת האפשר, החסינות אינה תופעה נעימה משום כפירתה בשוויון, שהצדק מחייבו, ומשום פגיעתה בניזוק, ויש לברך על כל צמצום שיתחולל בה".

חסינות היא "מצרך" מבוקש על-ידי הרבה מגזרים, שכל אחד מהם מעלה טענות ענייניות, מוצדקות ברובן. רק כדי להראות עד כמה הן מוצדקות, ניטול קטע ממאמרו של פרופ' גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור" (משפט וממשל חלק ב' 339) המתייחס להצדקות שבמתן חסינות לרשויות ציבוריות ולעובדי ציבור, ו"נסב" אותו לציבור הרופאים להם כידוע אין חיסיון. כך ייקרא קטע זה לאחר "ההסבה" (המילים המודגשות הן אלו שהוחלפו):"הטלת אחריות על הרופאים עלולה להביא לפגיעה קשה בתפקוד הרופאים. החשש הוא שהחרב המתהפכת על כל צעד ושעל של האחריות בנזיקין תפגע במוטיבציה ובמורל של הרופאים. אימת האחריות תהפוך אותם להססנים ולנטולי יוזמה, לרופאים הפועלים באיטיות ובסרבול תוך הקפדה יתירה ומופרזת על נהלים. את עיקר מרצם הם ישקיעו לא בהגשמת מטרות הרפואה, תוך נטילת יוזמה ואחריות וחיפוש אחר דרכים לשיפור פעולות הרפוי, אלא לנקיטת אמצעי מגן נגד איום האחריות הרובץ לפתחו, הפעלת 'מקדמי בטחון' והבטחת 'כיסוי' לכל פעולה הננקטת על ידם. גישה מתגוננת זו הנקראת DEFEVSIVE  FRAME OF MIND  עלולה להביא לקפיאה על השמרים ולהסתיידות של מערכת הרפואה. קיים גם החשש כי עקב כך תהפוך הרפואה לאטרקטיבית פחות, ויקטן מספר האנשים הטובים המוכנים להצטרף לשורותיה".

הדברים נכתבו במקורם על השרות הציבורי, ואולם עינינו הרואות כמה נכונים ותואמים הדברים כשהם נטענים גבי מגזר אחר, במקרה זה הרפואה, וזוהי רק דוגמא לטעון הצודק של הרבה מגזרים כשהם מבקשים להעטות על עצמם אצטלא של חסינות.

חרף הטעון הצודק של מגזרים רבים אלו, נדחות רוב תביעותיהם (ראה למשל ע"א 664/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד פ"ד נ"ג (3) 529) לא מפני שהטעון איננו צודק, אלא מפני שכנגד הטעונים המצדדים בהענקת חסינות יש טעונים כבדי משקל אחרים. טעונים אלו משתרעים על קשת רחבה של נימוקים, החל מנימוקי צדק ערטילאים הגורסים שלא ייתכן שחוטא לא יישא בתוצאות הכספיות והאחרות של חטאיו, עבור דרך קיום מערך הרתעתי שיביא ליתר מודעות, ליתר תשומת לב וליתר זהירות, וכלה בזכותו של הציבור לדעת מה נעשה בלבירנטים המקצועיים של אלו הנותנים לו שירותי רפואה או שירותים אחרים. יש אומרים שבכל הנוגע לרפואה נעה המטוטלת יותר מהצריך לכיוון הלא רצוי, וכי מצב זה מבריח רופאים מקצועיים (בעיקר בארה"ב), מעלה את דמי הביטוח (שבסופו של דבר הציבור נושא בעלותו) ויוצר "רפואה מתגוננת", המרעה עם הציבור בכך שנעשות בדיקות, וניתנות הוראות על אשפוזים, ונעשים טיפולים רפואיים שאין בהם צורך.

חרף כל הרעות הללו, נוטה כל חברה נאורה ליתן עדיפות לעיקרון החשיפה ולעקרון הטלת האחריות. העדפה זו מתבססת על הסברה הצודקת שבהתנגשות בין האינטרסים השונים, עקרונות החשיפה המלאה והטלת האחריות שבעקבותיה, גוברים על אינטרסים ושיקולים אחרים.

למיטב ידיעתנו, אין בעולם הנאור שיטה משפטית שאיננה מכירה בצורך להסדיר בחקיקה מידה של חסינות לשופטים. המאפיין את השופטים, יותר מכל עיסוק אחר, הוא היותם "נוכחים" דרך קבע בזירת עימותים, לעתים מרים מאוד, בין צדדים שונים בעלי אינטרסים מנוגדים, ובכלל זה בין רשויות השלטון לבין הציבור. הצדדים המתעמתים נושאים עיניהם לבית המשפט, כל אחד בתקווה שהאינטרס שלו יגבר. בסופו של יום יוצא בדרך כלל צד אחד וידו על ראשו. על השופטים מוטל נטל כבד מאוד הן בניהול זירת העימותים, והן במתן הכרעה בהם בשלבים מאוחרים יותר. בשדה מערכה רווי מתח זה, שיש בו רגשות ואינטרסים נוגדים, ושבו מעורבים פעמים רבות אינטרסים אדירי השפעה, עתירי מימון ובעלי שררה, שומה על השופט לשקול בקור רוח שיקולים עניינים, תוך הקפדה על יישום הוראות דין שאינן מפלות בין אדם לרעהו. ספק אם ניתן להשיג תוצאה זו מבלי ליתן לשופט תחושת חסינות מפני תגובות הצדדים וזעמם. חסינות זו מהווה בלם יעיל נגד מחשבות נקם שיכול שיקננו בלב מתדיין זה או אחר. הידיעה שדרך זו חסומה, ממתנת מאוד פרץ רגשות ומעשים שספק אם היו נבלמים בכל המקרים אלמלא זאת.

לא יכול, אפוא, שתהיה מחלוקת על ההצדקה והצורך בקיום הוראות חסינות החלות על השופטים. השאלה איננה אם צריך שתהיה חסינות, אלא האם היא צריכה להיות מלאה, או שמא ראוי להפעיל את עקרון המידתיות ולהותיר נתיב מילוט משוחרר מחסינות, זאת למצבים קשים.

לא בכל המדינות יש חסינות מלאה להליך המשפטי כולו. השופטת ד"ר דפנה אבניאלי ערכה מחקר בנושא גבולות החסינות השיפוטית (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, תשנ"ט), ומצאה כי במדינות שונות היקפי החסינות שונה. כך למשל בגרמניה בצרפת ובאיטליה ניתן לתבוע (בהיקפים שונים בכל מדינה) את המדינה בגין מעשיהם של השופטים (ראה עמודים 114 עד 129).

כפי שכותב פרופ' ברק בספר דיני הנזיקין הנ"ל (עמ' 392), המשפט האנגלי וההולכים בעקבותיו, העניק חסינות רחבה מהרגיל לרשות השופטת. החסינות רחבה עד כדי כך שהיא לוכדת גם "מקרים של פעולה מתוך מניע פסול". ההנמקה היא, כפי שנאמר בהמשך, ש"חסינות זו מבוססת, כמובן, על האמון ביושרם של השופטים, ועל ניסיון החיים המלמד כי המקרים שבהם נגרם עוול לאדם בשל פעולת שופט שלא כדין הם כה מועטים, עד כי אי הצדק העשוי להיגרם, אינו שקול כנגד התוצאות הקשות שייגרמו לציבור כולו מהתערבות בפעולתם של השופטים".

כנגד הנמקה זו, מביא פרופ' ברק, בהמשך, מדבריו של השופט קוקברן האומר שנימוקים אלו אינם משכנעים. "שופטים ימלאו תפקידם בדין, גם אם תהיה קיימת אפשרות לתבעם לדין. הצדק דורש לאפשר לניזוק, הנפגע מפעולת שופט שנבעה ממניע פסול, להגיש תביעת נזיקין נגדו". השופט קוקברן ממשיך ואומר שניתן לאמר ש"רק קבצן או שוטה ירצה להיות שופט", אם השופט יהיה כפוף לתביעות נזיקיות, ואולם "על כך ניתן להקשות, האין זה גם דינו של השוטר או של כל פקיד ציבור אחר?...".

אמרנו לעיל, תוך שאנו מביאים מדבריו של פרופ' טדסקי, כי נראה לנו שכל דיון בשאלת עצם הטלת חסינות, ובודאי בשאלת היקפה, צריך לצאת מנקודת מוצא של צמצום החסינות, אם רק אפשר. נראה לנו שנקודת מוצא זו יאה שבעתיים לבתי המשפט כשהם דנים בחסינות הנוגעת להם עצמם. קשה להישיר מבט למגזרים רבים אחרים, ולאמר להם שחרף הקשיים המובנים, אין מנוס אלא לקבל באהבה את גזירת הביקורת באמצעות הליך משפטי, ולא לשקול אפשרות של הפשרה מסוימת של החסיון בכל הנוגע לשופטים.

החברה של ימינו היא חברה פתוחה. זכות הציבור לדעת קיבלה עיגון בחוק, כמו גם קדימות והעדפה בתקופה האחרונה גם בפסיקה. חוק חופש המידע התשנ"ח1998- תרם כמובן רבות לכך. כתוצאה מכך, דברים שהיו מדוברים בחדרי חדרים הפכו להיות מושמעים ברמקולים בעלי עוצמה  בראש חוצות, ובנסיבות אלו יהיה זה לא רק מלאכותי, אלא גם מזיק לרשות השופטת עצמה אם לא תימצא דרך לאפשר לנפגעים אמיתיים מפעילות רשלנית מובהקת וקשה, לתבוע את נזקיהם, זאת חרף עובדות בדוקות המצדיקות את תביעתם, עובדות שמדובר בהם בראש חוצות. בציבוריות הישראלית יש ביקורות רבות על היבטים אחדים של פעילות המערכת המשפטית, ואולי יש בכך סממנים ראשונים לנזק למערכת המשפטית עצמה, שיכול שיצמח אם המשטר הנוהג יהיה משטר החוסם בירור משפטי על מעשי רשלנות. ביקורת זו איננה מיוחדת לציבוריות הישראלית, ולא יהיה זה מיותר להפנות לנעשה בתחום זה "בעולם הגדול", כפי שניתן לדלות מהחיבור של השופטת ד"ר ד. אבניאלי שהוזכר לעיל.

בעמ' 5 למחקר הנ"ל נאמר:

"הצורך להבטיח את אמון הציבור במערכת השפיטה, מחייב גם בחינה מחודשת של עקרון החסינות השיפוטית. בחינה זו יכולה להוביל למסקנה, כי אין צורך להקנות לשופטים חסינות מוחלטת, וניתן להסתפק בחסינות מוגבלת, ואולי אף לבטלה כליל - הכל בהתאם למעמדו ולתפקידו של השופט בחברה נתונה" (ר' אבניאלי הנ"ל בעמ' 5).

בעמ' 28 מביאה המחברת המלומדת מהספיקות המרחפים בחללו של עולם המשפט בנושא זה, וכך היא אומרת: "מרבית שיטות המשפט העדיפו את השמירה על עצמאות השופטים. בחירה זו אינה משוללת ספיקות וזוכה לביקורת בספרות המשפטית ואף בפסיקה".

(השופטת מפנה בהערת שוליים למקורות הבאים:

M.Cappelettu "Who Watches the Watchman? A Comperative Study on Judicial Responsibility" 31 Am J. Com. L. (1983);

E.J.H Scharge "The Judge's Liability for Professional Mistakes" 17 Legal History (1996) 101; K.G.

Jan Pillai "Rethinking Judicial Immunity for the Twenty-First Century" (39 Howard L.J (1995) 95.).

ועוד נאמר בהמשך: "השימוש העקבי שנעשה בה (בחסינות) מעורר לעיתים את התחושה ששופטים אדישים לתוצאות מעשיהם, ומשתמשים לעתים בחסינות ככסות למעשים שלא יעשו, כפי שהתבטא השופט Goldberg בפסק הדין McAlister V. Brown 469 F.2d 1280' 1283 (5th Cir. 1972): "...Judicial immunity is sometimes used as an offending dagger rather than as a defensive shield".

להשלמת התמונה, נוסיף כי המחברת המלומדת מפנה לנעשה בארה"ב כדלקמן: "השופט Douglas בפרשת Pierson v. Ray 386 U.S 547 (1967)  ניסה, בדעת מיעוט, לתקוף את הצורך בחסינות המוחלטת באומרו כי אין להגן על שופט שעשה שימוש לרעה בסמכויותיו, או פעל מתוך מניע אישי, ללא קשר לטובת הציבור. לדעתו, מניעת פיצוי מאדם שנפגע כתוצאה מהחלטה של שופט שניתנה עקב מניעים אישיים איננה אפשרית, ואפשר לכנותה אפילו 'מפלצתית'. דעה זו נותרה כדעת מיעוט".

בלשון פסק הדין כפי שהם מובאים אצל אבניאלי בעמ' 33:

"to deny recovery to a person injured by the ruling of a judge acting for personal gain or out of personal motives would be 'monstrous'... This is not to say that a judge who makes an honest mistake should be subjected to civil liability".

וראה גם בעמ' 55-54: "בארה"ב הרחיקה הפסיקה לכת וקבעה במספר מקרים כי פעולה שיפוטית שנעשתה בזדון אינה פעולה שיפוטית כלל". (אבניאלי בעמ' 55 המפנה לפסקי הדין Harper v. Merckle, 638 F. 2d 848' 859 (5th. Cir. 1981); Brewer v. Blackwell 692 F. 2d. 387, 397 (5th Cir. 1982))

הרוחות המנשבות בעולם המשפט בנושא זה, כמו גם כל השיקולים שפורטו לעיל, משליכים לדעתנו על הפירוש שיש ליתן להשלכת סעיף 8 על עצם קיומה ועל היקפה של הרשלנות השילוחית של המדינה.

מעגל הדיון נסגר בנקודה בה פתחנו אותו. סעיף 8 נתון לשתי פרשנויות, ונראה לנו שראוי ונכון יהיה למצוא דרך ביניים פרשנית שתכיר אמנם בהקרנה של החסינות הפרסונלית הברורה שסעיף 8 יוצר אותה, על היכולת לתבוע את המדינה באחריות שילוחית, ואולם שלא תימנע כליל שימוש בדרך זו. הקרנה זו משדרת מסר פרשני, ולפיו תסוכל מטרת סעיף 8 אם הוא ייעקף על-ידי הגשת תביעת רשלנות "רגילה" נגד שופטים במסווה של תביעה נגד המדינה באחריות שילוחית. ואולם מסר זה איננו נטול סייגים. לשון החוק איננה מונעת הגשת תביעה נגד המדינה, ובנסיבות אלו ניתן וצריך לאפשר הליכה בנתיב זה במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד. בדיון שהיה בבית המשפט, הבאנו כדוגמא מצב בו שופט נמנע מליתן פסק-דיןעשר שנים לאחר סיום המשפט, ועקב כך גורם לנזק. זוהי רק דוגמא אחת, וניתן ליתן כמובן עוד רבות. פרשנות המצמצמת את יכולת הניזוק להגיש תביעה בכל מקרה של "רשלנות רגילה", איננה זרה לתפישתנו המשפטית, והשווה בעניין זה את הלכת פסק הדין ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מ"ח (3) 45, שהגבילה הגשת תביעה בעילת רשלנות נגד רשויות להן ניתן בחוק שיקול דעת.

המדינה טענה בפנינו כי יש חשש ש"נקמנים" למיניהם יציפו את בתי המשפט בתביעות, ואולם נראה לנו ש"הליכת אימים" זו על בתי המשפט הוכיחה את עצמה פעמים רבות כמחוסרת יסוד. נזכיר בהקשר זה את זכות העמידה שהופשרה בבג"צ, ושקדמו לה "נבואות שחורות" של הצפת בית המשפט, נבואות שהתבדו. כך גם נטען גבי טענת חוסר תום לב, שניבאו לה עתיד הרסני גם מבחינת הצפת בתי משפט בתביעות שיש בהן "עילות לא עילות". גם זה נתבדה, ואלו הן רק דוגמאות. יפים לעניין זה דברי השופט א. ברק  (כתוארו אז) בע"א 429/82 מדינת ישראל נגד תמר סוהן פ"ד מ"ב (3) 733, 741:

"בערעור זה, כמו בערעורים אחרים, מעלה המדינה את הטעון בדבר "הצפה". כל שנותר לי הוא להשיב לטענה זו, כפי שהדבר נעשה בערעורים אחרים, כי טענה זו לא הוכחה, ונסיון החיים אינו תומך בה. ראינו, כי השופט בייסקי דחה טענה זו בפרשת בוסקילה (עמ' 346). היא נדחתה בפרשת זוהר (שם, עמ' 767) ובפרשת גורדון (עמ' 133). אכן, טענה זו מועלית לעתים קרובות בלא שהיא נתמכת בעובדות, וכשלעצמי אני מייחס לה משקל קטן".

הסייג המאפשר הגשת תביעה כזו נגד המדינה רק במקרים חמורים מאוד, יאפשר סילוק על הסף של תביעות שאינן ממלאות תנאי זה, כפי שיש בדעתנו לנהוג כאן, וגם בכך יש בלם בפני הצפת בתי המשפט בתביעות. מנגד מזה, לפתיחת צוהר בחסינות תהיה תרומה נכבדה במציאת האיזון הנכון בין אינטרסים מתנגדים. בהקשר זה לא יהיה זה מיותר להביא מדבריו של השופט (בתוארו אז) א. ברק בפסק הדין עיריית ירושלים נגד גורדון (ע.א. 243/83 פד"י לט (1) 113 בעמ' 134):

"שעתו היפה של המשפט הישראלי היתה כשבוטלה החסינות המיוחדת של המדינה... מדיניות המחוקק היא, כי בתביעה על רשלנות לא תהא זו הגנה, שהמעשה נעשה בסמכות בדין אובתום לב... אל לנו להכשיל מגמה זו בדרך של הכנסת החסינות והגנת הסמכות בדרך האחורית...".

עוד טענה המדינה כי פתיחת צוהר בחסינות תפגע ביציבות ובעקרון סופיות הדיון. איננו מסכימים לטעון זה משום שעקרון סופיות הדיון ממילא נסוג במקרים קיצוניים כגון של מרמה, אפילו מרמה על-ידי עד במהלך משפט (וראה ע"א 110/80 גבאי נגד וליס פ"ד ל"ו (1) 449 וכן ע"א 417/89 אעבריה נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים פ"ד מ"ה (4) 641), וכן במצבים אחרים בהם תותר הבאת ראיות נוספות (ראה למשל ע"א 597/89 טויטו נגד כמאל דוד פ"ד מ"ז (2) 874). אם שם כך, בענייננו על אחת כמה וכמה שהרי שם מבוטל או נעשה שינויבפסק הדין הסופי, ואילו כאן הסעד הוא חיצוני לפסק הדין ואיננו פוגע בו בדרך כלל.

עוד טענה שמעלה המדינה היא שאין זה רצוי ששופטים ייקראו להעיד, וכי יש סכנה שכזה יהיה המצב במשפטים בהם תטען רשלנות מצד השופט.

חשש זה לא נראה לנו מבוסס, הן משום שקשה לתאר שיהיו הרבה מצבים בהם תידרש עדות כזו, והן משום שכלל הוא שאין לאפשר בדרך כלל עדות שופט על עניינים הנוגעים להליך השיפוטי שבו הוא דן [השווה דברי הנשיא א. ברק ע"א 9208/00 אחינועם נגד הרפז קלסקי (טרם פורסם)].

עוד נימוק שמעלה המדינה הוא שענייננו שונה מהרבה מערכות אחרות, שבהן אין היררכיה של ביקורת הטבועה בעצם השיטה. הכוונה היא למוסד הערעור. גם זה איננו נימוק מכריע הן משום שהרשלנות הבוטה יכולה להיות נחלת ערכאת ערעור, והן משום שלא תמיד הערעור נותן פתרון לעוולה. דוגמת ההשהיה של פסק-דין למשך עשר שנים, היא דוגמא טובה לכך.

סוף דבר, דעתנו היא שהחסינות שבסעיף 8 איננה חוסמת כליל הגשת תביעה נגד המדינה באחריות שילוחית, בשל רשלנות של שופט. ואולם, חרף מסקנה זו לא תוכל תביעת המשיב לעמוד. התביעה שהגיש המשיב לבית המשפט איננה עוסקת ברשלנות רבתי. במקרה הטוב ביותר למשיב נפלה שגגה מלפני ראש ההוצל"פ, ובמקרה הקונקרטי לא היתה לה, אפילו בהנחה שמדובר בשגיאה, נפקות מעשית, משום שהמשיב לא נאסר. רשלנות מסוג זה איננה בת תביעה, הכל כפי שהובהר לעיל, והכל מהטעמים שפורטו לעיל, ולכן התוצאה הסופית היא שאנו מקבלים את הערעור, ומוחקים על הסף את התביעה נגד המדינה, זאת מבלי שאנו פוסקים הוצאות.

ניתן היום י"ז באדר תשס"א, 12 במרץ 2001, בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים."